Avant toute chose, je suis un de ceux qui ont applaudit aux victoires du créateur Claude Robinson en Cour Supérieure du Québec et aujourd’hui, en Cour d’Appel. Car aujourd’hui, avec ces jugements, on peut affirmer sans se tromper que Claude Robinson a été floué par Cinar, ses ex-propriétaires et ses partenaires. Redisons-le : floué!
Donc, je le répète, je suis heureux de cette victoire de Claude Robinson. Et comme plusieurs, je déplore que les juges aient réduit substantiellement les montants compensatoires versés à Robinson. Une fois que les avocats auront soutiré leur part, que restera-t-il à monsieur Robinson, sauf des broutilles, considérant le temps passé à cette cause.
Mais cette victoire de Robinson n’est pas une victoire pour les créateurs, loin s’en faut. Pour les créateurs de l’ère numérique tout particulièrement.
Car ce jugement et l’appel qui s’en suit confirment que dorénavant, il est interdit de copier une œuvre et même d’en reprendre une partie et de la modifier afin de créer une nouvelle œuvre. Mais fallait-il pour autant utiliser la loi du droit d’auteur ainsi? Ses avocats l’ont voulu ainsi, et le juge, dans son jugement, a clairement prit partie pour David contre Goliath. Goliath qui a floué David.
Prenons cette pièce musicale, ce mashup créé de toutes pièces par un inconnu. Création exceptionnelle diront certains, audacieuse diront d’autres, mais surtout, un mashup créé de toutes pièces à partir de 39 chansons diverses. L’auteur assume.
Intéressant non?
Pourtant, ce créateur a-t-il le droit de reprendre à son compte des pièces originales, de les adapter afin de créer une nouvelle œuvre?
Qu’on me permette donc de citer des points du jugement qui me semblent important et qui pourront apporter un éclairage différent sur cette cause :
Dans CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, la juge en chef McLachlin décrit ainsi le concept d’« œuvre originale » :
16 J’arrive à la conclusion que la juste interprétation se situe entre ces deux extrêmes. Pour être « originale » au sens de la Loi sur le droit d’auteur, une œuvre doit être davantage qu’une copie d’une autre œuvre. Point n’est besoin toutefois qu’elle soit créative, c’est-à-dire novatrice ou unique. L’élément essentiel à la protection de l’expression d’une idée par le droit d’auteur est l’exercice du talent et du jugement. J’entends par talent le recours aux connaissances personnelles, à une aptitude acquise ou à une compétence issue de l’expérience pour produire l’œuvre. J’entends par jugement la faculté de discernement ou la capacité de se faire une opinion ou de procéder à une évaluation en comparant différentes options possibles pour produire l’œuvre. Cet exercice du talent et du jugement implique nécessairement un effort intellectuel. L’exercice du talent et du jugement que requiert la production de l’œuvre ne doit pas être négligeable au point de pouvoir être assimilé à une entreprise purement mécanique. Par exemple, tout talent ou jugement que pourrait requérir la seule modification de la police de caractères d’une œuvre pour en créer une « autre » serait trop négligeable pour justifier la protection que le droit d’auteur accorde à une œuvre « originale ».
[…]
24 Le critère selon lequel une œuvre originale doit résulter de l’exercice du talent et du jugement est à la fois fonctionnel et équitable. Le critère fondé sur «l’effort» n’est pas assez strict. Il favorise indûment les droits du titulaire et ne protège pas l’intérêt du public dans la production et la diffusion optimales des œuvres intellectuelles. Par contre, le critère d’originalité fondé sur la créativité est trop rigoureux. La créativité implique qu’une chose doit être nouvelle et non évidente — des notions que l’on associe à plus juste titre au brevet qu’au droit d’auteur. En comparaison, la norme exigeant l’exercice du talent et du jugement dans la production d’une œuvre contourne ces difficultés et offre, pour l’octroi de la protection du droit d’auteur, un critère fonctionnel et approprié qui est compatible avec les objectifs de politique générale de la Loi sur le droit d’auteur.
De plus, on peut lire dans le jugement que:
Bien entendu, le fait qu’il s’agisse d’un projet, qui n’a pas été mené à terme, demeure pertinent et doit être pris en considération dans la qualification de l’œuvre. Ce fait peut rendre la tâche plus ardue, mais il ne constitue pas un empêchement à ce que l’œuvre soit protégée, dans la mesure où elle est suffisamment développée et dépasse le simple stade des idées
[1] De plus, L’auteur Normand Tamaro écrit pour sa part :
Une œuvre au sens de la loi n’a pas besoin d’être terminée. Même à l’état préliminaire, le travail d’un auteur devient une œuvre dès lors qu’il atteste les éléments déterminant l’originalité d’une œuvre.
Et la contrefaçon elle?
[1] L’article 2 LDA définit la contrefaçon en rapport avec une œuvre de la manière suivante :
« contrefaçon »
a) À l’égard d’une oeuvre sur laquelle subsiste un droit d’auteur, toute reproduction, y compris l’imitation déguisée, faite ou importée contrairement à la présente loi;
[Notre soulignement]
[2] La LDA décrit ensuite les actes qui sont réservés au détenteur du droit d’auteur :
3. (1) Pour l’application de la présente loi, « droit d’auteur » s’entend du droit exclusif de produire ou reproduire une œuvre, ou une partie importante de celle-ci, sous une forme matérielle quelconque, d’exécuter ou de représenter ou, s’il s’agit d’une conférence, de débiter, en public, et si l’œuvre n’est pas publiée, de publier l’œuvre ou une partie importante de celle-ci; ce droit s’entend, en outre, du droit exclusif :
a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l’œuvre;
[…] [Notre soulignement]
[3] La contrefaçon n’est pas limitée à la copie conforme ou servile de l’œuvre, puisqu’elle peut en être une imitation déguisée pour autant qu’elle reprenne, sinon la totalité, à tout le moins une partie substantielle ou importante de l’œuvre.
[4] Qu’est-ce qui est substantiel ou important dans une œuvre ?
[5] D’abord, il ne s’agit pas vraiment d’une question de quantité. Il s’agit plutôt d’une question de qualité, bien que les deux aspects demeurent importants :
21 Il n’y a pas, ici, reproduction intégrale de l’œuvre protégée. Y a-t-il, cependant, reproduction d’une « partie importante » de l’œuvre?
22 Pour déterminer si une « partie importante » d’une oeuvre protégée a été reproduite, ce n’est pas tant la quantité de ce qui a été reproduit qui compte, que la qualité et la nature de ce qui a été reproduit. Dans Beauchemin c. Cadieux, le juge Blanchet citait avec approbation, à la page 281, ce passage de Pouillet, Propriété littéraire no 507:
« Il serait dangereux de s’en tenir exclusivement à rechercher le nombre ou l’importance des emprunts; c’est à leur qualité et à leur nature qu’il faut regarder. »
Ce serait réduire indûment la protection accordée au droit d’auteur que de s’arrêter à un simple calcul de pourcentages ou de proportions aux fins de déterminer s’il y a eu violation. Une partie, en matière de droit d’auteur, peut être aussi importante que le tout, et cela me paraît particulièrement pertinent lorsqu’il s’agit d’arrangements de données qui appartiennent au domaine public.
[6] L’auteur Tamaro souligne l’orientation de la jurisprudence à cet égard :
Constatant, au fil de l’évolution jurisprudentielle, qu’il fallait donner une grande importance au résultat du travail de l’auteur, au lieu de se contenter de comptabiliser la quantité des emprunts, les tribunaux se tournent vers le critère de l’importance qualitative des emprunts.
Bref, si nous regardons en détails les définitions qui sont accordées au concept d’œuvre originale et à celle de contrefaçon, on peut sérieusement se demander si le mashup ci-haut cité dans mon texte aurait droit d’existence en raison de ce jugement, surtout si le dit mashup aurait été créé par un artiste connu.
J’ai donc demandé au juriste Vincent Gautrais de confirmer ou d’infirmer mes doutes.
Selon Gautrais, le jugement Robinson est sans doute la pire chose qui pouvait arriver aux créateurs d’ici, en raison des choix des procureurs de Claude Robinson d’invoquer entre autre le droit d’auteur.
Mais si on n’invoque pas la loi du droit d’auteur, qu’est ce que Robinson aurait pu faire pour faire valoir ses droits, puisque nous le répétons, nul doute que monsieur Robinson a été floué par Cinar, ses ex-propriétaires et leurs partenaires.
De dire Vincent Gautrais (et d’autres avocats avec qui il a échangé sur le sujet), les procureurs de Robinson auraient pu invoquer un abus de droit.
Mais qu’est ce que l’abus de droit? Wikipedia affirme que l’abus de droit est une notion juridique qui permet de sanctionner tout usage d’un droit qui dépasse les bornes de l’usage raisonnable de ce droit. Elle existe dans la plupart des systèmes juridiques dits de droit civil (droit suisse, français, belge, luxembourgeois, italien, néerlandais, etc.).
La théorie de l’abus de droit correspond finalement à deux grandes formes d’abus : l’abus-social et l’abus-intention-de-nuire. L’abus social est l’acte de détourner un droit vers une fin illégitime, contraire à l’objectif poursuivi par ce droit.
Est ainsi sanctionnée comme abusive la grève qui n’a pas pour finalité la satisfaction de revendications professionnelles mais la modification d’une politique gouvernementale.
Quant à l’abus-intention-de-nuire, il correspond à l’emploi d’un droit dans la seule intention de nuire à autrui. Au fil de la jurisprudence, l’abus-intention-de-nuire a semblé prendre le pas sur l’abus-social, mais ce n’est qu’une apparence. En réalité, l’abus-social est un important outil d’évolution juridique entre les mains des tribunaux qui s’en servent pour faire évoluer des notions de droit en réinterprétant les objectifs des textes législatifs, selon les évolutions sociales qui les entourent.
Par exemple, c’est par le jeu de l’abus-social qu’on a pu dégager le principe alors contra legem de l’indemnisation de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à la fin du XIXe siècle. Commençant par indemniser les travailleurs en qualifiant certains licenciements d’abusifs, c’est peu à peu que le droit a déterminé les critères qui finissaient par émerger de la jurisprudence.
L’abus de droit est donc tout à la fois un instrument limitant la portée des droits qui peuvent être consentis à une personne juridique, et un important outil d’évolution juridique entre les mains des juges.
Au Québec, l’article 7 du Code civil du Québec codifie en ces termes la théorie de l’abus de droit et en fait ainsi un principe d’application générale : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi. »
Dans le Termium, on peut lire que divers critères permettent d’établir l’existence d’un abus de droit : par exemple, du point de vue de l’auteur de l’abus, à savoir de l’abuseur, l’intention de nuire à autrui – malveillance causant un tort –, l’absence de profit ou d’intérêt personnels à abuser de ce droit, et, du point de vue de la victime, le dommage ou le préjudice que lui cause l’exercice abusif du droit reconnu mais mésusé.
Les domaines de mise en œuvre de la théorie de l’abus de droit ont envahi le droit positif entier et la notion se trouve aussi, notamment, en droit international public, en droit constitutionnel, dans le droit des sociétés, dans le droit des affaires, dans le droit des banques, dans le droit d’auteur et en droit communautaire.
Cela dit, il faudrait surtout s’intéresser aux travaux de recherches du professeur Pierre-Emmanuel Moyse de l’Université McGill visant à réaligner les droits de propriété intellectuelle au travers la théorie de l’abus de droit.
L’abus de droit en propriété intellectuelle dans le droit canadien
Les droits de propriété intellectuelle ont des fonctions sociales et économiques spécifiques, dont la promotion et la dissémination du savoir, qui justifient l’octroi d’un droit puissant et exclusif, un droit de propriété. Pourtant, depuis quelques années, on observe une dérive dans l’emploi de ces droits, qu’il s’agisse de l’enregistrement ou de la poursuite agressive de brevets ou encore de l’emploi stratégique du droit d’auteur pour des fins purement concurrentielles.
La recherche du professeur Moyse vise à réaligner les droits de propriété intellectuelle, à travers la théorie de l’abus de droit, afin d’éviter leur interférence avec d’autres droits ou principes, tels le droit de la concurrence et le libre commerce. D’origine civiliste, la théorie de l’abus de droit, apparue récemment en droit américain sous le nom de misuse doctrine, permet aux tribunaux de rejeter une action menée dans un but qui ne correspond pas aux objectifs législatifs qui sous-tendent l’octroi d’un monopole.
La théorie de l’abus de droit doit assurer le « triomphe de l’esprit des droits » (Josserand). L’abus présupposant une revendication excessive mais légale d’un droit subjectif, la recherche porte plus particulièrement sur la manière de protéger l’intérêt du public, d’éviter les recours injustifiés et les distorsions dans la concurrence. La recherche étudie donc la réceptivité d’une théorie civiliste dans une matière de common law.
Selon Pierre-Emmanuel Moyse, la théorie de l’abus de droit peut pallier l’injustice « du droit porté trop loin » et permettre d’ajuster les droits subjectifs à leur utilité sociale.
Liaisons dangereuses : l’union forcée du droit de la concurrence et des droits de propriété intellectuelle :
Les droits de propriété intellectuelle créent des sphères de droits subjectifs qui monopolisent l’objet auxquels ils s’appliquent. Cet objet est complexe, car son aspect immatériel s’ancre dans une réalité bien physique, c’est-à-dire le produit de l’invention, l’exemplaire de l’oeuvre, le bien identifié par la marque. Le sort de ces deux natures si différentes est donc lié. Plus exactement, le droit de propriété intellectuelle, de manière quasi virale, annexe la matière et en dirige le plus souvent la destination. Il faut alors l’intervention du législateur pour défaire l’emprise : le principe de l’épuisement en particulier neutralise l’application de la propriété intellectuelle et redonne le contrôle au propriétaire de l’objet matériel.
De nombreuses situations échappent cependant à l’application de ce principe abolitionniste, laissant opérer pleinement les droits de propriété intellectuelle sur le bien corporel auquel elle s’incorpore : il peut s’agir, par exemple, de l’application du droit d’auteur existant dans une marque de commerce pour donner à son titulaire les moyens d’interdire l’importation de pièces détachées de ladite marque. Autrement dit, la matière auparavant libre de commerce subit le diktat d’un droit supérieur, d’un droit autoritaire. La distribution commerciale des biens est ainsi dans une large mesure soumise aux droits de propriété intellectuelle du fait de la présence d’un élément protégé par ces droits. Se pose alors la question de l’effet correcteur du droit de la concurrence lorsque l’usage de ces droits a pour effet de restreindre indûment la concurrence.
Bref, je le redis, à la lecture de ce jugement, de ces quelques textes juridiques qui, je l’espère, n’ont pas égaré le lecteur, je le maintient, je suis inquiet. Et quand un juriste de la valeur de Vincent Gautrais se pose les mêmes questions que moi, je suis doublement inquiet. Et je repose la question, suite à ce jugement, un mashup tel que celui ci-haut, par un artiste reconnu, aurait-il droit de vie au Canada et au Québec avec ce jugement?
Y’a-t-il des juristes dans la salle?
