Tout tourne plutôt autour des usages et du défi qu’auront à relever les écoles de journalismes et les organisations de presse à s’outiller face à cette nouvelle donne qu’est la cybersécurité et donc, de la protection des sources, des données et de ses navigations face aux nouveaux projets de loi «accès légal» qu’introduira le gouvernement Harper.

Car la véritable menace vient d’Ottawa, et non pas de Québec.

Contrairement à ce que l’on pourrait croire, nombre de pays de par le monde exercent une surveillance des activités des internautes sur Internet. Comme le rappelle Pierrot Péladeau dans son billet, «le Canada était, avec les États-Unis, parmi les derniers pays de la planète qui ne facilitent pas ainsi la surveillance policière des activités de leurs propres citoyens sur internet».

Était car ce lundi le 13 février, le gouvernement conservateur déposera un projet de loi intitulé « Loi édictant la Loi sur les enquêtes visant les communications électroniques criminelles et leur prévention et modifiant le Code criminel et d’autres lois ». Un projet de loi qui, au dire du juriste Pierrot Péladeau, «octroi aux services de police de nouveaux pouvoirs pour accéder aux données détenues par les fournisseurs de services Internet. Elles permettront la divulgation obligatoire des renseignements sur leurs clients sans supervision judiciaire ainsi que la surveillance en temps réel à travers les réseaux fournisseurs de services Internet. Autant de mesures jugées inutiles et dangereuses, non seulement par les défenseurs des libertés civiles, mais par bon nombre de corps policiers également».

Bref, ce lundi 13 février, on verra que ce projet de loi concerne tout autant les citoyens, les militants des droits de la personne, les intervenants politiques et aussi, les journalistes et les entreprises de presse. Et choc il y aura. Et on espère que les journalistes de partout au pays s’intéresse fortement à ce projet de loi qui représente un risque important pour la liberté de presse. D’autant plus que ce gouvernement est majoritaire, et donc, qui pourrait l’empêcher de le faire adopter à toute vapeur ? Bienvenue au «Conservatistan».

Et le quatrième billet est en route (finalement).

Cela dit, les journalistes d’ici doivent se rendre compte que les événements de cette semaine sont un signal d’alarme. Les technologies numériques de l’information et de la communication font désormais partie des outils utilisés par les scribes. Combien reçoivent de petites bribes d’informations par courriel par exemple, bribes qui seront peut-être à la base d’une enquête ? À ce coup de téléphone discret et anonyme et cette fameuse enveloppe brune, s’ajoutent les nouveaux outils numériques.

L’utilisation quotidienne de ces outils entraine un faux sentiment de sécurité et de confidentialité de la part des scribes et de leurs correspondants. Désolé de décevoir, mais avec un bon bagage de connaissances informatiques, il est désormais possible à quiconque d’intercepter les communications entre les journalistes et leurs sources. Or, les journalistes ont-ils les connaissances nécessaires pour assurer à leurs sources la confidentialité à laquelle ils sont en droit de s’attendre ?

Non.

Dans un «op-ed» intitulé «When Secrets Aren’t Safe With Journalists» publié dans le New York Times, le consultant en sécurité Christopher Soghoian écrivait :

BRAVE journalists have defied court orders and have even been jailed rather than compromise their ethical duty to protect sources. But as governments increasingly record their citizens’ every communication — even wiretapping journalists and searching their computers — the safety of anonymous sources will depend not only on journalists’ ethics, but on their computer skills.

Du coup, Soghoian pointe du doigt les écoles de journalisme et les groupes de presse pour ne pas avoir inculqué un minimum de connaissances en sécurité informatique à leurs journalistes.

Journalists aren’t completely to blame for their lack of computer security expertise — after all, journalism schools have taught them to write, not to play “Spy v. Spy.” The blame also lies with universities that don’t teach these skills, and with news organizations that invest their tight technology budgets in fancy Web sites but not security training.

L’expert en sécurité y va cependant d’un constat des plus troublants.

“It’s very rare that you see a journalist threatening to go to jail,” says Soghoian. “And that’s because an intelligence agency can figure out who the source is without forcing the journalist to testify—without the journalist even knowing.”

Propos confirmés par Lucy Dalglish, la directrice du Reporters Committee for Freedom of the Press, lors d’une entrevue avec Alysia Santo pour le Colombia Journalism Review. En effet, lors d’une rencontre avec un agent du renseignement qu’elle ne veut pas identifier, celui-ci déclarait :

«You guys are so worked up about a shield law, and guess what, we don’t need you guys anymore, we know who you’re talking to.»

En sommes-nous rendu à ce point ici au Québec ? Au Canada ? Non, pas encore, mais… mais…

Si vis pacem, para bellum.

*****

Suite à un premier billet de ma part, écrit rapidement sous l’impulsion du moment, la journaliste Nathalie Collard y allait de ce commentaire sur Twitter : «C’est bien beau les gizmos technos pour protéger les sources des journalistes mais l’essentiel n’est-il pas de défendre le principe?»

Qui peut-être contre la vertu ? L’affirmation de Nathalie Collard est légitime, mais on fait quoi lorsque que l’on constate que les principes ne tiennent plus ?

On se prépare, voilà tout. On se rend compte qu’ailleurs dans le monde, les questions reliées à l’utilisation des technologies numériques dans la pratique du métier sont des enjeux sur lesquels il faudra se pencher ici, au Québec.

Quelques journalistes m’ont d’ailleurs contacté en privé, intrigués par ce premier billet. Comment se préparer ? Comment s’approprier correctement des technologies ? Comment en faire des alliés dans la pratique du métier et surtout, comment rétablir l’équilibre des forces en présence car, ils devront l’admettre, de par leur ignorance, les journalistes partent avec deux prises contre eux.

*****

Dans un prochain billet à venir aujourd’hui (et déjà en cours de rédaction), nous tenterons d’expliquer en quoi l’appropriation et l’utilisation conjointe de plusieurs technologies feront en sorte que :

• les dossiers numériques des journalistes seront protégés des yeux inquisiteurs
• les communications entre les journalistes et leurs sources demeureront confidentielles et quasiment impossible à intercepter.
• les navigations sur internet des journalistes aussi.

Cela dit, ne nous leurrons pas. Nous ne disons pas et nous ne dirons pas dans ce prochain texte que la fée technologie offrira une garantie à toute épreuve. Loin de là. À toute parade technologique, se trouve quelqu’un qui aura imaginé une contre-parade. Mais à tout le moins, peux-t-on débuter ce nouveau match sans avoir deux prises contre soi ?

Lectures conseillées:

• Teaching Cyber-Security, Colombia Journalism Review, Alysia Santo.
• Gagner contre les projets de loi «accès légal»: deux intuitions stratégiques, Pierrot Péladeau
• Projet de loi intitulé «Loi édictant la Loi sur les enquêtes visant les communications électroniques criminelles et leur prévention et modifiant le Code criminel et d’autres lois », Gouvernement du Canada.
• A High Tech War On Leaks, New York Times, Adam Liptak
• Les projets de loi «accès légal»: les journalistes découvrant être dans la mire, Pierrot Pladeau
• L’affaire Davidson et les sources – À qui profiterait une presse de nouveau amorphe?, Le Devoir, Jean-Claude Leclerc
• For journalists, cyber-security training slow to take hold, Commitee to Protect Journalists, Frank Smyth
• Spying on Journalists is Easy, Colombia Journalism Review, Alysia Santo
• Tell me a secret, Colombia Journalism Review, Alysia Santo

La Sûreté du Québec a confirmé mercredi après-midi que le ministre de la Sécurité publique lui a demandé de déclencher une enquête concernant «des allégations de divulgation d’informations confidentielles dans l’affaire de Ian Davidson».

Le corps policier a immédiatement accédé à la demande du ministre. Ce sont les enquêteurs du service des affaires internes de la direction des normes professionnelles qui feront enquête.

Le chef de la police de Montréal, Marc Parent, doit tenir un point de presse sous peu sur cette enquête de la SQ, qui concernerait spécifiquement le coulage d’information dans les médias.

Source: Cyberpresse, Vincent Larouche. Taupe au SPVM : la SQ fera enquête sur de possibles fuites

Dans la communauté journalistique, c’est le branle-bas de combat. Plusieurs, dont Daniel Leblanc, Marie-Maude Denis, Fabrice de Pierrebourg et Patrick Lagacé, réagissent avec virulence. De son côté, la FPJQ a publié un communiqué demandant «au ministre Dutil de garantir que les journalistes ne seront pas mis sous écoute».

Est-ce la première fois qu’une telle menace pèse au-dessus de la tête des scribes? Non. Mais aujourd’hui, avec les outils technologiques mis à leur disposition, il est plus «facile» aux différents corps policiers de possiblement en savoir plus sur les sources des journalistes.

Or, comme le disait Marie-Maude Denis (SRC) dans un micro-billet Twitter, «Souvent sources pour les infos sensibles n’ont pas d’intéret perso. Les médias sont dernier recours quand ca ne va pas.» En réponse à ce micro-billet, Daniel Leblanc (Globe and Mail) ajoutait dans deux micro-billets (1 et 2): «Quand un gouv demande à la police d’enquêter sur les fuites aux médias, c’est habituellement signe qu’il a de bien plus graves problèmes,» et «Peut-être que si gens parlent aux médias, c’est que tannés de voir des enquêtes aller nulle part et des dossiers trainer chez les procureurs».

Avec raison, Fabrice de Pierrebourg (La Presse) affirmait de son côté que «La protection de nos sources est un principe fondamental en démocratie.Qui a intérêt à faire peur aux sources des journalistes? #SQ #Quebec».

Donc, nous avons un ministre de la Sécurité Publique qui réclame une enquête, un corps policier, la SQ, qui acquiesce et des journalistes qui sont inquiets, avec raison, pour la protection de leurs sources.

La FPJQ aura beau «demander des assurances immédiates au ministre de la Sécurité Publique, Robert Dutil, que cette enquête ne devienne pas le prétexte à une partie de pêche dans les sources journalistiques», reste qu’une possible «intrusion technologique» des corps policiers est une réalité qu’il faut désormais prendre en considération.

J’ai toujours cru qu’une simple réponse technologique à un problème beaucoup plus complexe qu’est la question de la sécurité des communications et des protection des données et des sources dans l’univers des médias était simpliste, sinon inutile. Pourtant, aujourd’hui, j’estime que les journalistes doivent répliquer de front et publiquement avec les outils technologiques qui sont à leur disposition pour garantir à leurs sources une confidentialité totale.

Et le meilleur outil disponible en ce moment est sans contredit le logiciel de chiffrement PGP. Quid?

Pretty Good Privacy (en français : «Assez Bonne Intimité» ou «Assez Bonne Vie privée»), plus connu sous son acronyme PGP est un logiciel de chiffrement et de déchiffrement cryptographique, créé par l’américain Phil Zimmermann en 1991.

PGP garantit la confidentialité et l’authentification pour la communication des données. Il est souvent utilisé pour la signature de données, le chiffrement et le déchiffrement des textes, des e-mails, fichiers, répertoires et partitions de disque entier pour accroître la sécurité des communications par courriel. Utilisant la cryptographie asymétrique mais également la cryptographie symétrique, il fait partie des logiciels de cryptographie hybride.

Philip Zimmermann, son développeur, a mis PGP en téléchargement libre en 1991. Violant de façon subtile les restrictions à l’exportation pour les produits cryptographiques (il avait été placé sur un site web américain d’où il était possible de le télécharger depuis n’importe où), PGP a été très mal accueilli par le gouvernement américain, qui a ouvert une enquête en 1993 — abandonnée en 1996, sans donner de raison.

Zimmermann souligne qu’il a développé PGP dans un souci de droit à la vie privée et de progrès démocratique : «PGP donne aux gens le pouvoir de prendre en main leur intimité. Il y a un besoin social croissant pour cela. C’est pourquoi je l’ai créé.»

Source: Wikipedia, Pretty Good Privacy

Bref, un outil de chiffrement permet à la fois de protéger le contenu de son disque dur, mais aussi toutes les communications pouvant émaner d’une source. Quelques vieux cons qui, comme moi, naviguent sur les réseaux depuis des lunes, avaient bien vu le jour venir où PGP et le chiffrement seraient des enjeux pour les journalistes.

Le seul problème avec PGP et la plupart des produits de chiffrements? Une interface utilisateur qui, sauf dans certains cas, rebute bien des utilisateurs pourtant aguerris des technologies. On imagine donc ce qu’il en est avec de simples utilisateurs. Malgré tout, une fois la courbe d’apprentissage apprivoisée, les outils de chiffrement s’avèreront les «meilleurs amis» des journalistes qui veulent protéger à la fois le contenu de leurs ordinateurs et s’assurer de la confidentialité de leurs échanges courriels.

Certains diront que mettre entre les mains de personnes peu recommandables des outils de chiffrement puissants rendront difficiles, sinon impossible les enquêtes policières. Réponse de Zimmerman à ce sujet: «Si l’intimité est mise hors la loi, seuls les hors-la-lois auront une intimité. Les agences de renseignement ont accès à une bonne technologie cryptographique. De même les trafiquants d’armes et de drogue. Mais les gens ordinaires et les organisations politiques de base n’avaient pour la plupart pas eu accès à ces technologies cryptographiques de « qualité militaire » abordable. Jusqu’à présent.»

Les journalistes? Ils ont à leur disposition depuis fort longtemps des outils technologiques puissants qui garantiront à leur source la confidentialité. Sauf qu’ils ne connaissaient pas l’outil et qu’ils n’en voyaient pas l’utilité. Jusqu’à aujourd’hui. Le temps de la récréation et la naïveté est désormais terminée.

Cela dit, ne soyons pas naïfs: cela prendra un certain temps, pour ne pas dire un temps certain, pour que l’utilisation de PGP et des outils de chiffrement fassent leur place dans le coffre à outils des journalistes. Mais les journalistes d’enquête seraient inconséquents de ne pas s’y intéresser dès aujourd’hui. Car à terme, je ne serais pas surpris de voir certains journalistes publier sous leur profil de leur site web, leur clé publique permettant à un correspondant soucieux de son anonymat de leur adresser des messages chiffrés.

Découvrez comment fonctionne PGP.

Par la suite, une visite sur GnuPG s’impose. On y retrouve des versions à code source libre (OpenSource) et gratuites de PGP pour toutes les plateformes.

La société Symantec a de son côté, commercialisé des outils utilisant la technologie de chiffrement PGP. Mais à un prix fort.

Ce sont les policiers du service de police de la ville de Gatineau qui mènent en ce moment l’enquête. Entre en scène le sénateur conservateur Pierre-Hugues Boisvenu. Un homme qui a perdu sa fille aux mains d’un criminel. Et qui mène depuis ce temps une campagne tout azimut pour imposer des peines plus sévères aux criminels en toute genre. Le sénateur demande à ce que les policiers de la Sureté du Québec prêtent main forte à leurs collègues de la ville de Gatineau et même, qu’ils prennent le relais de l’enquête.

En entrevue à la télévision, le sénateur conservateur déclarait : «Ça prend des investigateurs qui ont une spécialité là-dedans. Ça prend des compétences, ça prend un regroupement d’informations, une intégration des activités policières, comme on l’a fait avec les motards et le crime organisé. Je ne mets pas en cause les compétences des policiers, mais la structure policière au Québec. Il n’y a aucun fichier centralisé au Québec. [...] Tous les corps policiers ont chacun leur liste.»

L’idée est louable et souhaitable. En autant qu’elle soit en accord avec les lois actuelles. Ce n’est d’ailleurs pas la première fois que le sénateur conservateur frappe sur ce clou.

Cependant, qu’il me soit permis de m’interroger sur la cohérence de pensée du sénateur qui demande la mise en place d’un fichier centralisé mais qui dénonce avec des arguments ridicules et fallacieux un autre fichier centralisé, pancanadien, utilisé par un nombre important de policiers au pays et qui fait l’unanimité chez ceux-ci : le registre des armes à feu. Pourquoi l’un et pas l’autre? Surtout quand on sait que le registre des armes à feu est payé depuis longtemps. Le fait que son coût de développement fut un scandale n’est pas une raison pour demander son abolition. Surtout quand les corps policiers du pays ne cessent de réclamer sa survie.

Un peu de cohérence dans vos propos monsieur Boisvenu?

Le contexte? Lors de la présentation de la programmation du 75e anniversaire de la radio publique, le populaire animateur a semé un malaise en interpelant les responsables des communications de la société d’état en leur reprochant fort peu élégamment de ne pas l’avoir invité à présenter son émission. On peut d’ailleurs revoir un court extrait de l’intervention de monsieur Languirand.

Et en voici le verbatim : «Chut… Mes amis… Écoutez-moi… Un instant… Votre attention s’il vous plaît… Je viens de trouver les trois imbéciles qui ont monté ce système-là et qui ont oublié de me mettre sur ce plateau alors que, cette année, j’entreprends la 41e saison de mon émission, Par 4 chemins. Bande de cons! Pouvez-vous dire “Hou” à ces gens-là s’il vous plaît? Houououou! Merci beaucoup pour votre accueil. Et vous, vous pouvez vous le mettre où je pense.»
Vingt-quatre heures plus tard, le nouveau directeur général de la radio, Patrick Beauduin, déclarait : «Suite à cet esclandre, j’annonce que le contrat qui nous lie à M. Languirand est suspendu. De même, l’entrée en ondes de son émission Par 4 chemins est reportée jusqu’à ce que l’étude du dossier se rapportant aux événements survenus soit complétée.»

Il n’en fallait pas plus pour que les médias sociaux se déchainent et délaissent même le Premier ministre ressuscité d’entre les morts. Bien des gens ont déploré l’attitude de Radio-Canada et de monsieur Beauduin, plusieurs évoquant même la liberté de parole brimée de cet électron libre qui officie à la société d’état depuis 40 ans.

Je me doutais bien qu’en postant ce bref commentaire sur Twitter, «Bon, je serai sans doute le seul à l’écrire ici, mais je trouve que Patrick Beauduin a fait ce qu’il fallait faire . #respect», je serais l’odieux personnage que l’on pointerait du doigt, le méchant.

Et pourtant…

Allons-y en premier de la très nécessaire déclaration d’intérêt. Je ne connais pas Jacques Languirand, je ne lui ai parlé qu’une seule fois (et très brièvement) en janvier 2000. Mais j’aime depuis toujours l’écouter à la radio. Bref, j’ai beaucoup de respect pour l’animateur et ce respect et cette admiration pour monsieur Languirand n’ont pas changé d’un iota.

Je ne connais pas Patrick Beauduin. Je ne l’ai rencontré qu’à une seule reprise, lors de la remise des prix Lizette Gervais cette année. Nous n’avons échangé que quelques minutes. Il me doit un café ) Mais j’ai toujours aimé écouter l’homme lors de ses interventions à la radio et la télévision, et j’ai particulièrement été touché par ce reportage réalisé par l’équipe de Second regard alors qu’il était encore chez Cossette. Et je vous conseille de prendre le temps d’écouter au complet ce topo pour comprendre un peu l’homme et son style de gestion.

Enfin, dernier point, je suis sous contrat depuis plus d’un an avec la radio de la SRC alors que je fais cinq interventions en direct sur les ondes de la radio publique chaque semaine pour des stations en région. Et puisque la question me fut posée, non, je ne cherche pas d’emploi à la société, mon contrat a été renouvelé et j’ai déjà un boulot régulier (que j’aime beaucoup) comme directeur de l’information dans un hebdo Transcontinental. Bref, je suis un os… de boss.

Donc, Patrick Beauduin a eu tout à fait raison de suspendre Jacques Laguirand. Et ce, même si les responsables des communications ont commis une erreur pour ne pas avoir présenté les vétérans de la radio comme Languirand.

Rappelons donc le contexte : cette saison est celle du 75e anniversaire. Elle est aussi celle où le directeur général Patrick Beauduin dépoussière enfin la Première chaine avec plus d’une dizaine de nouvelles émissions. A-t-on besoin de revenir sur le printemps dernier alors que le débat sur la «madamisation» et la «peoplelisation» des médias (et surtout la SRC) faisait rage? Le silence de la direction lors de ce débat était éloquent. Alors que normalement, une réplique s’en serait suivi, suite à l’article de Stéphane Baillargeon, rien. Silence radio. Et un départ, celui de madame Christiane Charrette.

Bref, ce lancement devait être un succès. Et sachant qu’à Radio-Canada, les poignards volent bas (surtout dans les ascenseurs), Patrick Beauduin jouait en partie sa crédibilité en tant que directeur général de la radio. Le renouvèlement de la radio, c’est lui. Et les vedettes de cette grille horaire, ce sont les émissions, c’est la radio elle-même. Désolé pour les égos.

Et il est vrai lors d’un anniversaire aussi important que l’on parle d’avenir. Et ces nouvelles émissions représentent un virage important pour la radio d’état, un virage qui n’est pas encore complété soit dit en passant.

Cela dit, on ne peut se permettre d’oublier ceux qui ont contribué à bâtir cette radio. Le rôle de ces bâtisseurs, les Languirand, LeBigot, Giroux et autres auraient du être souligné. Erreur ici du service de communications. La conférence de presse aurait duré plus longtemps? So what! Qu’est ce que 15 minutes de plus pour souligner l’apport de ces «vieux»?

Je peux comprendre monsieur Languirand d’avoir été vexé. Certains diront, gros égo, mais pour survivre dans cette jungle qu’est Radio-Canada, vous devez avoir un égo. Toutefois, ce jour-là, Jacques Languirand a été maladroit. Très. Il a choisi de faire un esclandre. «Et moi?, Et moi?» Pourquoi? Lui seul connait les raisons. Mais comme dirigeant d’entreprise, Patrick Beauduin ne pouvait passer sous silence les propos de Jacques Languirand. D’où suspension (et non pas congédiement). Et monsieur Languirand ne peut se plaindre de ne pas avoir été traité avec respect dans le passé par Radio-Canada. Sa 40e saison l’an dernier a été soulignée dignement par la SRC.

Normalement, cette histoire n’aurait jamais se dérouler. Monsieur Languirand aurait pu rencontrer Patrick Beauduin après coup, lui souligner ce silence radio quant au rôle des bâtisseurs. Personnellement, suite à une telle rencontre, avoir été monsieur Beauduin, j’aurais reconnu l’erreur, lui aurait proposé d’organiser des rencontres avec quelques journalistes médias afin de mettre en lumière le rôle de ces artisans de la radio dans le cadre du 75e anniversaire, et voilà, case closed. Mais monsieur Languirand a choisi d’en faire un coup d’éclat. C’est son choix. De même, si j’avais été dans les souliers de monsieur Beauduin, j’aurais obligé monsieur Languirand à s’excuser, quitte à le suspendre par la suite s’il refusait d’obtempérer. Patrick Beauduin a choisi la suspension (et non pas le congédiement, répétons-le), ce qui est son choix et son droit comme patron.

Donc. qu’on me lâche les baskets avec la liberté de parole. Jacques Languirand a justement, ce jour-là, choisit d’exercer sa liberté de parole. Il doit maintenant assumer les responsabilités de cette liberté. Ce n’est pas vrai qu’on peut dire n’importe quoi, de n’importe quelle façon. Placez-vous dans la peau d’un patron, auriez-vous cautionné cette sortie?

Toutefois, si Jacques Languirand, dans le cadre de son émission, avait choisi de remettre en cause les choix de Radio-Canada, la «madamisation» et la «peoplelisation» de la SRC, la qualité de l’information, en y allant d’une réflexion solide, comme il en a l’habitude de la faire, j’aurais été le premier à monter aux barricades et décrier la société si on avait voulu le bâillonner. C’eut été du vrai Languirand que j’aime et respecte, cet électron libre qui peut et qui doit déranger. Mais ce matin là, ce n’est pas ce qu’il a choisit librement de faire.

Ce qu’il nous a dit? «Et moi? Et moi? Et moi?»

Comment il disait Dutronc déjà?

Et moi, et moi, et moi
Le dimanche à la chasse au lapin
Avec mon fusil, je suis le roi
J’y pense et puis j’oublie
C’est la vie, c’est la vie

Donc, je le répète, je suis heureux de cette victoire de Claude Robinson. Et comme plusieurs, je déplore que les juges aient réduit substantiellement les montants compensatoires versés à Robinson. Une fois que les avocats auront soutiré leur part, que restera-t-il à monsieur Robinson, sauf des broutilles, considérant le temps passé à cette cause.

Mais cette victoire de Robinson n’est pas une victoire pour les créateurs, loin s’en faut. Pour les créateurs de l’ère numérique tout particulièrement.

Car ce jugement et l’appel qui s’en suit confirment que dorénavant, il est interdit de copier une œuvre et même d’en reprendre une partie et de la modifier afin de créer une nouvelle œuvre. Mais fallait-il pour autant utiliser la loi du droit d’auteur ainsi? Ses avocats l’ont voulu ainsi, et le juge, dans son jugement, a clairement prit partie pour David contre Goliath. Goliath qui a floué David.

Prenons cette pièce musicale, ce mashup créé de toutes pièces par un inconnu. Création exceptionnelle diront certains, audacieuse diront d’autres, mais surtout, un mashup créé de toutes pièces à partir de 39 chansons diverses. L’auteur assume.

Intéressant non?

Pourtant, ce créateur a-t-il le droit de reprendre à son compte des pièces originales, de les adapter afin de créer une nouvelle œuvre?

Qu’on me permette donc de citer des points du jugement qui me semblent important et qui pourront apporter un éclairage différent sur cette cause :

Dans CCH Canadienne Ltée c. Barreau du Haut-Canada, la juge en chef McLachlin décrit ainsi le concept d’« œuvre originale » :

16       J’arrive à la conclusion que la juste interprétation se situe entre ces deux extrêmes.  Pour être « originale » au sens de la Loi sur le droit d’auteur, une œuvre doit être davantage qu’une copie d’une autre œuvre.  Point n’est besoin toutefois qu’elle soit créative, c’est-à-dire novatrice ou unique.  L’élément essentiel à la protection de l’expression d’une idée par le droit d’auteur est l’exercice du talent et du jugement.  J’entends par talent le recours aux connaissances personnelles, à une aptitude acquise ou à une compétence issue de l’expérience pour produire l’œuvre.  J’entends par jugement la faculté de discernement ou la capacité de se faire une opinion ou de procéder à une évaluation en comparant différentes options possibles pour produire l’œuvre.  Cet exercice du talent et du jugement implique nécessairement un effort intellectuel.  L’exercice du talent et du jugement que requiert la production de l’œuvre ne doit pas être négligeable au point de pouvoir être assimilé à une entreprise purement mécanique.  Par exemple, tout talent ou jugement que pourrait requérir la seule modification de la police de caractères d’une œuvre pour en créer une « autre » serait trop négligeable pour justifier la protection que le droit d’auteur accorde à une œuvre « originale ».

[…]

24       Le critère selon lequel une œuvre originale doit résulter de l’exercice du talent et du jugement est à la fois fonctionnel et équitable.  Le critère fondé sur «l’effort» n’est pas assez strict.  Il favorise indûment les droits du titulaire et ne protège pas l’intérêt du public dans la production et la diffusion optimales des œuvres intellectuelles.  Par contre, le critère d’originalité fondé sur la créativité est trop rigoureux.  La créativité implique qu’une chose doit être nouvelle et non évidente — des notions que l’on associe à plus juste titre au brevet qu’au droit d’auteur.  En comparaison, la norme exigeant l’exercice du talent et du jugement dans la production d’une œuvre contourne ces difficultés et offre, pour l’octroi de la protection du droit d’auteur, un critère fonctionnel et approprié qui est compatible avec les objectifs de politique générale de la Loi sur le droit d’auteur.

De plus, on peut lire dans le jugement que:

Bien entendu, le fait qu’il s’agisse d’un projet, qui n’a pas été mené à terme, demeure pertinent et doit être pris en considération dans la qualification de l’œuvre. Ce fait peut rendre la tâche plus ardue, mais il ne constitue pas un empêchement à ce que l’œuvre soit protégée, dans la mesure où elle est suffisamment développée et dépasse le simple stade des idées

[1]            De plus, L’auteur Normand Tamaro écrit pour sa part :

Une œuvre au sens de la loi n’a pas besoin d’être terminée. Même à l’état préliminaire, le travail d’un auteur devient une œuvre dès lors qu’il atteste les éléments déterminant l’originalité d’une œuvre.

Et la contrefaçon elle?

[1]           L’article 2 LDA définit la contrefaçon en rapport avec une œuvre de la manière suivante :

« contrefaçon »

a) À l’égard d’une oeuvre sur laquelle subsiste un droit d’auteur, toute reproduction, y compris l’imitation déguisée, faite ou importée contrairement à la présente loi;

[Notre soulignement]

[2]           La LDA décrit ensuite les actes qui sont réservés au détenteur du droit d’auteur :

3. (1) Pour l’application de la présente loi, « droit d’auteur » s’entend du droit exclusif de produire ou reproduire une œuvre, ou une partie importante de celle-ci, sous une forme matérielle quelconque, d’exécuter ou de représenter ou, s’il s’agit d’une conférence, de débiter, en public, et si l’œuvre n’est pas publiée, de publier l’œuvre ou une partie importante de celle-ci; ce droit s’entend, en outre, du droit exclusif :

a) de produire, reproduire, représenter ou publier une traduction de l’œuvre;

[…]    [Notre soulignement]

[3]           La contrefaçon n’est pas limitée à la copie conforme ou servile de l’œuvre, puisqu’elle peut en être une imitation déguisée pour autant qu’elle reprenne, sinon la totalité, à tout le moins une partie substantielle ou importante de l’œuvre.

[4]            Qu’est-ce qui est substantiel ou important dans une œuvre ?

[5]            D’abord, il ne s’agit pas vraiment d’une question de quantité. Il s’agit plutôt d’une question de qualité, bien que les deux aspects demeurent importants :

21       Il n’y a pas, ici, reproduction intégrale de l’œuvre protégée. Y a-t-il, cependant, reproduction d’une « partie importante » de l’œuvre?

22       Pour déterminer si une « partie importante » d’une oeuvre protégée a été reproduite, ce n’est pas tant la quantité de ce qui a été reproduit qui compte, que la qualité et la nature de ce qui a été reproduit. Dans Beauchemin c. Cadieux, le juge Blanchet citait avec approbation, à la page 281, ce passage de Pouillet, Propriété littéraire no 507:

« Il serait dangereux de s’en tenir exclusivement à rechercher le nombre ou l’importance des emprunts; c’est à leur qualité et à leur nature qu’il faut regarder. »

Ce serait réduire indûment la protection accordée au droit d’auteur que de s’arrêter à un simple calcul de pourcentages ou de proportions aux fins de déterminer s’il y a eu violation. Une partie, en matière de droit d’auteur, peut être aussi importante que le tout, et cela me paraît particulièrement pertinent lorsqu’il s’agit d’arrangements de données qui appartiennent au domaine public.

[6]            L’auteur Tamaro souligne l’orientation de la jurisprudence à cet égard :

Constatant, au fil de l’évolution jurisprudentielle, qu’il fallait donner une grande importance au résultat du travail de l’auteur, au lieu de se contenter de comptabiliser la quantité des emprunts, les tribunaux se tournent vers le critère de l’importance qualitative des emprunts.

Bref, si nous regardons en détails les définitions qui sont accordées au concept d’œuvre originale et à celle de contrefaçon, on peut sérieusement se demander si le mashup ci-haut cité dans mon texte aurait droit d’existence en raison de ce jugement, surtout si le dit mashup aurait été créé par un artiste connu.

J’ai donc demandé au juriste Vincent Gautrais de confirmer ou d’infirmer mes doutes.

Selon Gautrais, le jugement Robinson est sans doute la pire chose qui pouvait arriver aux créateurs d’ici, en raison des choix des procureurs de Claude Robinson d’invoquer entre autre le droit d’auteur.

Mais si on n’invoque pas la loi du droit d’auteur, qu’est ce que Robinson aurait pu faire pour faire valoir ses droits, puisque nous le répétons, nul doute que monsieur Robinson a été floué par Cinar, ses ex-propriétaires et leurs partenaires.

De dire Vincent Gautrais (et d’autres avocats avec qui il a échangé sur le sujet), les procureurs de Robinson auraient pu invoquer un abus de droit.

Mais qu’est ce que l’abus de droit? Wikipedia affirme que l’abus de droit est une notion juridique qui permet de sanctionner tout usage d’un droit qui dépasse les bornes de l’usage raisonnable de ce droit. Elle existe dans la plupart des systèmes juridiques dits de droit civil (droit suisse, français, belge, luxembourgeois, italien, néerlandais, etc.).

La théorie de l’abus de droit correspond finalement à deux grandes formes d’abus : l’abus-social et l’abus-intention-de-nuire. L’abus social est l’acte de détourner un droit vers une fin illégitime, contraire à l’objectif poursuivi par ce droit.

Est ainsi sanctionnée comme abusive la grève qui n’a pas pour finalité la satisfaction de revendications professionnelles mais la modification d’une politique gouvernementale.

Quant à l’abus-intention-de-nuire, il correspond à l’emploi d’un droit dans la seule intention de nuire à autrui. Au fil de la jurisprudence, l’abus-intention-de-nuire a semblé prendre le pas sur l’abus-social, mais ce n’est qu’une apparence. En réalité, l’abus-social est un important outil d’évolution juridique entre les mains des tribunaux qui s’en servent pour faire évoluer des notions de droit en réinterprétant les objectifs des textes législatifs, selon les évolutions sociales qui les entourent.

Par exemple, c’est par le jeu de l’abus-social qu’on a pu dégager le principe alors contra legem de l’indemnisation de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée à la fin du XIXe siècle. Commençant par indemniser les travailleurs en qualifiant certains licenciements d’abusifs, c’est peu à peu que le droit a déterminé les critères qui finissaient par émerger de la jurisprudence.

L’abus de droit est donc tout à la fois un instrument limitant la portée des droits qui peuvent être consentis à une personne juridique, et un important outil d’évolution juridique entre les mains des juges.

Au Québec, l’article 7 du Code civil du Québec codifie en ces termes la théorie de l’abus de droit et en fait ainsi un principe d’application générale : « Aucun droit ne peut être exercé en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi. »

Dans le Termium, on peut lire que divers critères permettent d’établir l’existence d’un abus de droit : par exemple, du point de vue de l’auteur de l’abus, à savoir de l’abuseur, l’intention de nuire à autrui – malveillance causant un tort –, l’absence de profit ou d’intérêt personnels à abuser de ce droit, et, du point de vue de la victime, le dommage ou le préjudice que lui cause l’exercice abusif du droit reconnu mais mésusé.

Les domaines de mise en œuvre de la théorie de l’abus de droit ont envahi le droit positif entier et la notion se trouve aussi, notamment, en droit international public, en droit constitutionnel, dans le droit des sociétés, dans le droit des affaires, dans le droit des banques, dans le droit d’auteur et en droit communautaire.

http://www.termiumplus.gc.ca/guides/juridi/files/61.html

Cela dit, il faudrait surtout s’intéresser aux travaux de recherches du professeur Pierre-Emmanuel Moyse de l’Université McGill visant à réaligner les droits de propriété intellectuelle au travers la théorie de l’abus de droit.

L’abus de droit en propriété intellectuelle dans le droit canadien

Les droits de propriété intellectuelle ont des fonctions sociales et économiques spécifiques, dont la promotion et la dissémination du savoir, qui justifient l’octroi d’un droit puissant et exclusif, un droit de propriété. Pourtant, depuis quelques années, on observe une dérive dans l’emploi de ces droits, qu’il s’agisse de l’enregistrement ou de la poursuite agressive de brevets ou encore de l’emploi stratégique du droit d’auteur pour des fins purement concurrentielles.

La recherche du professeur Moyse vise à réaligner les droits de propriété intellectuelle, à travers la théorie de l’abus de droit, afin d’éviter leur interférence avec d’autres droits ou principes, tels le droit de la concurrence et le libre commerce. D’origine civiliste, la théorie de l’abus de droit, apparue récemment en droit américain sous le nom de misuse doctrine, permet aux tribunaux de rejeter une action menée dans un but qui ne correspond pas aux objectifs législatifs qui sous-tendent l’octroi d’un monopole.

La théorie de l’abus de droit doit assurer le « triomphe de l’esprit des droits » (Josserand). L’abus présupposant une revendication excessive mais légale d’un droit subjectif, la recherche porte plus particulièrement sur la manière de protéger l’intérêt du public, d’éviter les recours injustifiés et les distorsions dans la concurrence. La recherche étudie donc la réceptivité d’une théorie civiliste dans une matière de common law.

Selon Pierre-Emmanuel Moyse, la théorie de l’abus de droit peut pallier l’injustice « du droit porté trop loin » et permettre d’ajuster les droits subjectifs à leur utilité sociale.

Liaisons dangereuses : l’union forcée du droit de la concurrence et des droits de propriété intellectuelle :

Les droits de propriété intellectuelle créent des sphères de droits subjectifs qui monopolisent l’objet auxquels ils s’appliquent. Cet objet est complexe, car son aspect immatériel s’ancre dans une réalité bien physique, c’est-à-dire le produit de l’invention, l’exemplaire de l’oeuvre, le bien identifié par la marque. Le sort de ces deux natures si différentes est donc lié. Plus exactement, le droit de propriété intellectuelle, de manière quasi virale, annexe la matière et en dirige le plus souvent la destination. Il faut alors l’intervention du législateur pour défaire l’emprise : le principe de l’épuisement en particulier neutralise l’application de la propriété intellectuelle et redonne le contrôle au propriétaire de l’objet matériel.

De nombreuses situations échappent cependant à l’application de ce principe abolitionniste, laissant opérer pleinement les droits de propriété intellectuelle sur le bien corporel auquel elle s’incorpore : il peut s’agir, par exemple, de l’application du droit d’auteur existant dans une marque de commerce pour donner à son titulaire les moyens d’interdire l’importation de pièces détachées de ladite marque. Autrement dit, la matière auparavant libre de commerce subit le diktat d’un droit supérieur, d’un droit autoritaire. La distribution commerciale des biens est ainsi dans une large mesure soumise aux droits de propriété intellectuelle du fait de la présence d’un élément protégé par ces droits. Se pose alors la question de l’effet correcteur du droit de la concurrence lorsque l’usage de ces droits a pour effet de restreindre indûment la concurrence.

Bref, je le redis, à la lecture de ce jugement, de ces quelques textes juridiques qui, je l’espère, n’ont pas égaré le lecteur, je le maintient, je suis inquiet. Et quand un juriste de la valeur de Vincent Gautrais se pose les mêmes questions que moi, je suis doublement inquiet. Et je repose la question, suite à ce jugement, un mashup tel que celui ci-haut, par un artiste reconnu, aurait-il droit de vie au Canada et au Québec avec ce jugement?

Y’a-t-il des juristes dans la salle?

Besoin de quelques jours et on revient.